Um pouco mais sobre LGPD e o Marketing Digital

Em recente artigo sobre LGPD e marketing digital, escrevemos sobre as alternativas para o tratamento de dados, em atividade desta categoria. Falamos que, para tais atividades, de marketing digital, não dependia-se só do consentimento expresso (uma das bases legais exigidas pela LGPD), para tornar legítimo o procedimento. 

E o que quisemos dizer com isso? Que o marketing digital vai muito além da necessidade do “declaro que li e concordo”. 

Confundimo-nos com a ideia de que para toda a forma de tratamento de dados precisamos do “aceite eletrônico” do usuário, titular de dados pessoais tratados. Mas o consentimento expresso, que nada mais é do que o aceite eletrônico, é só uma das bases legais da LGPD. Para fins de marketing digital, podemos muitas vezes nos valer de outra base legal: o “legítimo interesse do controlador ou de terceiros”, previsto no art. 7º, inciso IX, da LGPD.

A base legal do legítimo interesse dispensa a necessidade de gestão do aceite eletrônico dos titulares de dados, o que torna mais fluído e fácil o controle e gestão do tratamento.

Mas de forma alguma, usar essa base legal, dispensa a necessidade de outros cuidados especiais, para estar em conformidade com a LGPD. Uma das obrigações, é fazer o Teste de Ponderação de Legítimo Interesse ou o Legitimate Interest Assessment (LIA), o teste que exige que se faça uma análise minuciosa sobre (i) a legitimidade, (ii) a necessidade, (iii) o balanceamento, e (iv)as  salvaguardas. 

Para atividades de marketing, a “legitimidade” consiste na própria atividade. A atividade do controlador, em si, justifica a finalidade de se usar o legítimo interesse. 

A “necessidade” compreende na avaliação de que os dados que estão sendo coletados são aqueles estritamente necessários (minimização). É difícil falar em minimização quando, para fins de marketing, quanto mais dados se tem, mais se consegue traçar um perfil comportamental. Ocorre que, ainda assim, é possível minimizar os dados coletados, usando-se até a pseudoanonimização.  

O “balanceamento” diz respeito sobre a legítima expectativa do titular de dados receber um determinado anúncio. Se há uma relação pré-existente, é mais fácil justificar a expectativa do titular. Se não houver, outros interesses do usuário legitimam a expectativa. 

Ainda, como “salvaguardas”, é imprescindível que a empresa disponibilize sempre mecanismos aos usuários de descadastramento para recebimento de anúncios (opt-out).

Em recente estudo publicado pelo @dataprivacybrasil, foram analisados exemplos de atividades de marketing digital e sobre a legítima aplicação do legítimo interesse. Foi constatado que, a depender das atividades complementares de segurança e respeito aos demais princípios de proteção de dados e privacidade, poderia-se usar a base legal para: encaminhar e-mail marketing direto; encaminhar anúncios conforme perfil de rede sociais; enviar conteúdo a partir de cadastros; encaminhar anúncio a públicos semelhantes através do compartilhamentos de dados; para fins de marketing eleitoral e para a tecnologia de anúncios (ad techs). 

Em um dos exemplos elencados no estudo, foi trazida a hipótese de uma empresa desenvolver um sistema em que, a partir da implementação de cookies, seriam coletadas diversas informações de navegação com perfil comportamental e, a partir disso, se direcionaria anúncios aos potenciais interessados. 

Numa análise para o Teste de Ponderação, verificou-se que a legitimidade se justificava pela própria atividade da empresa; sobre a necessidade, a quantidade de dados foi a mínima necessária; sobre o balanceamento, a empresa buscaria mitigar a falta de uma relação pré estabelecida por meio de uma notificação, a qual indicaria que os dados de navegação estavam sendo coletados (princípio da transparência), e, claro, como salvaguarda, se deixaria disponível uma clara opção para o não rastreamento de cookies. 

O artigo do Data Privacy Brasil foi um importante estudo que analisou as possibilidades de aplicação do legítimo interesse como base legal no Brasil. Em especial, justificou, através de uma análise sobre o Teste de Ponderação, que a atividade de marketing pode ser, em sua maioria, justificada pela legítima expectativa do titular de dados em receber anúncios, o que justifica, entre outros requisitos, a forma de tratamento de dados. 

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